البناء بالزوجة بين الدخول الحقيقي والحكمي على ضوء الاجتهاد القضائي الجزائري

Résumé: لقد خرجت الجزائر من الحكم الاستعماري ، وورثت تركة ثقيلة من القوانين الفرنسية في مختلف الفروع ، والتي حكمت الظروف بالاحتكام إليها إلا فيما يتعارض ومبدأ السيادة الوطنية ، ولكن في مجال الأحوال الشخصية ، فكان الأمر مختلفا ، فقد واجهت الجزائر في هذا الفرع الحساس من القوانين فراغا رهيبا ، مما اضطرها إلى اللجوء إلى الفقه الإسلامي ، وبالذات إلى الفقه المالكي ، وكان القضاء الجزائري في المسائل الاجتهادية يلجأ إلى كتب المتأخرين من المالكية ، كمختصر خليل وتحفة ابن عاصم ، ومعلوم أن مثل هذه المراجع ليست من أمهات الفقه المالكي، بل في كثير من اختيارات مؤلفيها كان المعتمد فيها العرف السائد في عصورهم ، ومعلوم أن الأحكام تتغير بتغير العصور والأعراف. ثم جاء قانون الأسرة الجزائري سنة 1984 ليحيل في المسائل الاجتهادية إلى الفقه الإسلامي في المادة 222 منه ، ولكنه بتلك الإحالة لم يحل المشكلة ، وذلك بحكم أن الفقه الإسلامي متشعب المذاهب ، بل حتى في المذهب الواحد نجد أكثر من رأي ، بل حتى قوانين الأحوال الشخصية في بعض البلدان المغاربية التي أحالت إلى مشهور المذهب المالكي ، لم تحل هي أيضا هذه المشكلة ، وذلك أن علماء المذهب المالكي أنفسهم لم يتفقوا في حقيقة مشهور المذهب ، فمنهم من يرى بأن مشهور المذهب هو ما قوي دليله، ومنهم من يرى بأنه ما كثر قائلوه. هذا من جهة ، ومن جهة أخرى نجد قصورا في تكوين القضاة من الناحية الفقهية ، مما يوقعهم في حرج كبير في التعامل مع الآراء الفقهية ، واستخراج مسالك أدلتها ، واختيار أقواها.

Publié dans la revue: مجلة البحوث والدراسات القانونية والسياسية