غياب وفقدان الولي وأثره على عقد الزواج في الفقه الإسلامي والقانون الجزائري

Résumé: أقّرت الشريعة الإسلامية الولاية على المرأة في النكاح حفاظا على حقوقها في هذا العقد الأبدي، ولذلك اعتبر جمهور الفقهاء أن المرأة مهما كانت صفتها لا يمكنها أن تعقد زواجها بنفسها، بينما رخص الحنفية للراشدة أن تباشر عقد قرانها بنفسها غير أنه يستحب أن يباشر ذلك وليها وحفظوا لهذا الأخير حق الاعتراض على العقد إن تم بغير كفء لها، وقد أخذ المشرع الجزائري برأي الحنفية بشيء من الإطلاق، ومن ثم فإن فقد أو غاب الولي الأقرب فلذلك أثر على المرأة إن رغبت في الزواج، لذلك عالج فقهاؤنا هذه المسألة فأجازوا انتقال حق ولاية التزويج ووضعوا لذلك ضوابط باعتماد نوع الغيبة ومصلحة المرأة و مراعاة دفع الضرر عنها، وحفظ حق الولي أيضا دون إفراط أو تفريط، أما المشرع الجزائري فقد أعطى للمرأة البالغة الراشدة حق مباشرة زواجها بنفسها فلا أثر يلحقها من جراء غياب أو فقد وليها، فدور الولي اقتصره المشرع على تزويج القاصرة فقط لكنه غفل عن الإشارة إلى انتقال الولاية بسبب فقدان أو غياب وليها وهو ما يستوجب الرجوع إلى الشريعة الإسلامية لاستنباط الحلّ المناسب. The Islamic law has established guardianship over women to preserve their rights forever Therefore, the majority of jurists decided that the woman, whatever her condition, should not establish her marriage contract by herself, however, the Hanafis authorised the adult woman to do that with conditions. The Algerian legislation took the opinion of the Hanafis. Almost absolutely therefore, if the closest guardian was lost or absent, that would have an effect on the woman. If she liked to get married, because of that, our jurists addressed this issue, they authorised the transfer of the right of marriage and they put conditions to that according to the type of absence and the woman’s interest, they also took into consideration keeping her away from harm as well as preserving the right of the guardian. The Algerian legislator has given the adult woman the right to start her marriage by herself without the presence of her guardian. The role of the guardian is restricted by the Algerian legislator only to marrying a minor girl, but he did not mention the transfer of guardianship because of the loss or the absence of her guardian and this requires reference to Islamic law to devise an appropriate solution.

Publié dans la revue: مجلة القانون والمجتمع